Lo Statuto Speciale delle energie rinnovabili e la loro localizzazione. I limiti della pianificazione sub-regionale

Con la recente sentenza n. 4192/2013 il Tar Campania si è pronunciato sui limiti che uno strumento di pianificazione provinciale (il Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale - PCTB - della provincia di Benevento) incontra nel disciplinare gli aspetti relativi alla localizzazione e realizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili - eolica nello specifico.
In particolare le previsioni impugnate riguardavano:
1) la parte in cui si prevedeva che "nelle aree agricole produttive è consentita esclusivamente la realizzazione di impianti fotovoltaici come coperture di edifici o di serre" - art. 41, comma 8 PCTB;
2) la parte in cui si prevedeva che "per l'installazione degli impianti eolici ... va rispettata la densità massima di una torre ogni 5 ettari; fermo restando che la installazione suddetta non è consentita nelle aree dei crinali principali e secondari come cartografati nella Tav. A 2.2.e" - art. 64, punto 1.8 PCTB;
3) la parte in cui si prevedeva che "per la realizzazione di nuove infrastrutture energetiche è fatto obbligo di verificare i livelli di saturazione energetica sulla scorta delle analisi contenute nel PEA (piano energetico ambientale) provinciale" - l'art. 66, comma 3 PCTB.
La Corte territoriale ha riconosciuto che le previsioni in questione erano state adottate dall'amministrazione provinciale "debordando" rispetto alla propria sfera di competenza in materia energetica e ne ha, quindi, dichiarato la illegittimità.
Particolare attenzione meritano i passaggi della sentenza nei quali il Tar ricostruisce il sistema delle fonti e delle competenze nella materia della localizzazione degli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili.
In tale sistema la competenza concorrente Stato-Regioni mediante il principio di leale collaborazione ha modo di realizzarsi secondo un doppio livello di produzione normativa: in prima istanza la Conferenza Unificata "che detta regole su procedimento e criteri di inserimento degli impianti nel paesaggio; in seconda istanza (o meglio in chiave di attuazione) le singole regioni, le quali possono indicare le singole aree ed i siti specifici non idonei a tal fine".
I livelli di governo, quindi, sub-regionali non possono dettare direttamente la disciplina in subiecta materia pena la illegittimità delle previsioni adottate.
Ove, invece, ci si trovi di fronte a disposizioni che "si limitino in generale a impartire direttive e prescrizioni finalizzate al corretto uso del territorio, dunque senza riferimento alcuno - o meglio senza specifico od esclusivo riferimento - agli impianti di energia rinnovabile" trattandosi di disposizioni che "concorrono alla formazione del piano paesaggistico e comunque alla pianificazione territoriale tout court, senza porre un divieto diretto ed esplicito nei confronti degli impianti di energia rinnovabile" la loro eventuale illegittimità potrà essere dichiarata ove si riscontri che le amministrazioni abbiano utilizzato "le disposizioni stesse quale fattore ostativo al rilascio della relativa autorizzazione". La declaratoria di illegittimità investirà, in quest'ultimo caso, il provvedimento amministrativo di rigetto.
Particolare rilievo assumono nel percorso argomentativo della sentenza l'individuazione, per la materia della localizzazione degli impianti, del cosiddetto statuto speciale dell'energia costituito dalle previsioni contenute nel D. Lgs. 387/2003, dalle Linee Guida del D.m. 10 settembre 2010 e dalle distinte previsioni regionali che attraverso lo schema della chiamata in sussidiarietà realizzano il principio della sussidiarietà verticale. In tale meccanismo di produzione normativa le linee guida svolgono una funzione amministrativa "non concreta ..... quanto piuttosto generale ed astratta" assurgendo nella sostanza ad un nuova e atipica fonte di diritto di natura regolamentare.